Les dommages indirects dans les contrats de construction : une notion qui exige une définition claire

Une exclusion non définie laisse subsister, pour toutes les parties, une incertitude quant à la répartition des risques

Une exclusion des « dommages indirects » peut, selon la position d’une partie et l’économie du contrat, paraître avantageuse ou, au contraire, défavorable. Cette impression peut toutefois être trompeuse : lorsqu’une telle notion est utilisée sans réflexion suffisante, les germes d’un futur litige sont déjà présents. Le problème ne réside pas nécessairement dans l’exclusion elle-même, mais dans l’utilisation d’une notion qui ne possède pas de signification légale fixe en droit belge. Si les parties ne précisent pas quels postes de préjudice elles entendent viser, une partie de la répartition des risques demeure indéterminée. La discussion n’apparaît généralement qu’après la survenance du dommage, lorsque chacune des parties a intérêt à interpréter la clause différemment.

Une catégorie qui n’existe pas comme telle en droit belge

La terminologie, de plus en plus fréquemment utilisée, d’« indirect damage » ou de « consequential loss / damage » trouve son origine non pas dans le droit belge, mais dans la pratique contractuelle anglo-saxonne. Dans les systèmes de common law, une distinction est traditionnellement opérée entre le dommage « that arises naturally » de l’inexécution contractuelle (direct loss) et le dommage résultant de circonstances particulières et non ordinaires (indirect or consequential loss). En principe, ce dernier n’est indemnisable que si ces circonstances particulières étaient expressément ou implicitement connues du débiteur au moment de la conclusion du contrat.

Cette distinction anglo-saxonne ne peut pas être transposée telle quelle en droit belge. Lorsque des parties à un contrat soumis au droit belge utilisent les notions d’indirect ou de consequential damage, elles emploient donc des termes qui ne disposent pas d’une signification juridique fixe dans le droit belge de la responsabilité contractuelle. Leur portée doit être déterminée par interprétation du contrat, en fonction de l’intention commune des parties.

En cas d’inexécution contractuelle, la partie lésée a en principe droit, en droit belge, à la réparation de la perte subie et du gain manqué. L’article 5.87 du Code civil limite cette réparation au dommage qui constitue une conséquence nécessaire de l’inexécution et qui était raisonnablement prévisible lors de la conclusion du contrat. La Cour de cassation interprète largement ces conditions. De nombreux préjudices présentant un lien causal avec l’inexécution peuvent ainsi donner lieu à indemnisation.

Cette appréciation ne correspond pas à la distinction anglo-saxonne entre direct damages et indirect ou consequential damages. Un poste de préjudice qualifié d’« indirect » dans un contrat ou dans la pratique constitue, selon le droit belge commun, simplement un élément du dommage. Une perte de bénéfice, des coûts d’immobilisation, des frais de personnel supplémentaires, des indemnités dues à des tiers, des économies manquées ou une atteinte à la réputation peuvent, selon les circonstances, être indemnisables. Inversement, le seul fait de qualifier un dommage de « direct » ne signifie pas automatiquement qu’il est indemnisable. Les exigences de causalité et de prévisibilité restent applicables.

Dans les limites prévues par la loi, les parties peuvent déroger à ce régime de droit commun en limitant contractuellement leur responsabilité ou en excluant certains types de dommages. Une telle clause ne peut toutefois être contraire à des dispositions impératives ou d’ordre public, ne peut couvrir une faute intentionnelle ou une fraude et ne peut vider le contrat de sa substance, par exemple en privant le créancier de tout recours utile.

Une clause qui se limite à prévoir que les « dommages indirects et consécutifs » ne sont pas indemnisables n’indique toutefois pas encore quelles conséquences financières concrètes sont visées par cette exclusion. C’est précisément là que réside la principale source d’incertitude.

Les conséquences possibles dans la pratique de la construction

Cette incertitude revêt une importance particulière dans les contrats de construction. Un défaut technique ou un retard ne génère souvent pas uniquement des coûts de réparation. Le même événement peut également entraîner une interruption du chantier, le retard d’autres entrepreneurs, des coûts de mobilisation inutiles, des installations temporaires, des pénalités contractuelles, des réclamations d’acquéreurs ou de locataires, des coûts de financement supplémentaires, l’impossibilité d’affecter certaines ressources à d’autres projets ou encore une perte de revenus d’exploitation. Lorsque le contrat ne définit pas davantage les notions de « dommages indirects » ou de « dommages consécutifs », il est impossible de déterminer à l’avance lesquels de ces postes relèvent de l’exclusion.

La réponse dépend en outre non seulement de la nature du dommage, mais aussi de la position de la partie concernée et du contexte contractuel plus large. Une perte de production chez un client du maître d’ouvrage pourra apparaître, du point de vue de l’entrepreneur, comme une conséquence plus éloignée. Un promoteur pourra en revanche considérer la perte de revenus qui en résulte comme une conséquence prévisible d’une réception tardive. En l’absence d’une rédaction contractuelle suffisamment précise, il faudra déterminer a posteriori quelle répartition des risques les parties avaient envisagée lors de la conclusion du contrat. Cet exercice est loin d’être toujours évident.

Passer d’une notion générale à une répartition concrète des risques

Un régime de responsabilité efficace dans lequel certaines catégories de dommages sont exclues ne devrait dès lors pas reposer exclusivement sur des qualifications générales. Il convient d’abord d’identifier les événements susceptibles de se produire dans le cadre du projet, les conséquences financières qui peuvent raisonnablement en résulter et la partie qui est la mieux placée pour maîtriser, assurer ou intégrer ces risques dans son prix. Sur cette base, le contrat peut préciser quels dommages sont indemnisables, lesquels sont exclus et lesquels sont soumis à un plafond de responsabilité distinct.

Points d’attention lors de la rédaction et de la négociation

1. 01Définissez les postes de préjudice pertinents. Précisez expressément si sont notamment exclus ou non la perte de bénéfice ou de chiffre d’affaires, la perte de production, la privation d’usage, les coûts de financement, l’atteinte à la réputation, les pénalités et les réclamations de tiers.
2. 02Adaptez la clause au projet. Une clause standard provenant d’un modèle étranger ou d’un contrat antérieur peut reposer sur un autre contexte juridique ou sur un autre profil de risque.
3. 03Examinez conjointement les exclusions et les plafonds de responsabilité. Indiquez clairement quels dommages sont totalement exclus, lesquels relèvent du plafond général et si certains risques font l’objet d’un plafond spécifique.
4. 04Déterminez soigneusement les exceptions. Tenez compte notamment des fautes intentionnelles, des règles impératives, des obligations essentielles ainsi que des dommages couverts par une assurance ou une garantie d’indemnisation.
5. 05Assurez la cohérence avec le reste du contrat. Les dispositions relatives aux retards, pénalités, garanties d’indemnisation, assurances et modalités de résiliation doivent être cohérentes avec la répartition retenue des risques de responsabilité.

Clarifier avant que le dommage ne survienne

L’opportunité d’une exclusion large ou limitée dépend de la position de chaque partie et des caractéristiques du projet. Pour les entrepreneurs comme pour les promoteurs, l’essentiel est que ce choix soit conscient et qu’il ressorte clairement du contrat. Une réglementation précise permet d’intégrer le risque dans la fixation du prix, la couverture d’assurance et l’organisation générale du projet. Lorsqu’un contrat utilise les notions de « dommages indirects » ou de « dommages consécutifs », il est dès lors préférable de préciser simultanément quels postes de préjudice concrets sont visés.