Indirecte schade in bouwcontracten: een begrip dat om een duidelijke afspraak vraagt

Een ongedefinieerde uitsluiting laat voor alle partijen onzekerheid bestaan over de verdeling van het risico

Een uitsluiting van “indirecte schade” kan, afhankelijk van de positie van een partij en de opzet van het contract, nuttig of net nadelig lijken. Schijn bedriegt echter: de zaadjes van het conflict zijn bij een ondoordacht gebruik al geplant. Het probleem ligt niet noodzakelijk in de uitsluiting zelf, maar in het gebruik van een begrip dat in het Belgisch recht geen vaste wettelijke betekenis heeft. Als partijen niet verduidelijken welke schadeposten zij bedoelen, blijft een deel van de risicoverdeling open. De discussie daarover ontstaat doorgaans pas nadat zich schade heeft voorgedaan, wanneer beide partijen er belang bij hebben de clausule anders uit te leggen.

Geen vaste categorie in het Belgisch recht

De (meer en meer gebruikte) terminologie “indirect damage” of “consequential loss / damage” (indirecte schade en gevolgschade) vindt haar oorsprong niet in het Belgisch recht, maar in de Angelsaksische contractpraktijk. In die common law-praktijk wordt traditioneel een onderscheid gemaakt tussen schade “that arises naturally” uit de contractbreuk (direct loss) en schade die voortvloeit uit bijzondere, niet-normale omstandigheden (indirect or consequential loss). Deze gevolgschade is in beginsel slechts vergoedbaar indien de bijzondere omstandigheden bij contractsluiting uitdrukkelijk of impliciet aan de schuldenaar bekend waren.

Dit Angelsaksische onderscheid is niet zonder meer over te zetten naar het Belgisch recht. Wanneer partijen in een contract onder Belgisch recht verwijzen naar indirect of consequential damage, hanteren zij dus begrippen die geen vaste juridische betekenis hebben binnen het Belgische schadevergoedingsrecht, maar die contractueel moeten worden geïnterpreteerd in functie van de gemeenschappelijke bedoeling van partijen.

Bij een contractuele wanprestatie heeft de Belgische benadeelde partij in beginsel recht op herstel van het geleden verlies en de gederfde winst. Artikel 5.87 BW beperkt dit tot schade die een noodzakelijk gevolg is van de niet-nakoming en die bij de contractsluiting redelijkerwijs voorzienbaar was. Het Hof van Cassatie interpreteert deze voorwaarden breed. Heel wat schade die in causaal verband staat met een wanprestatie, komt in aanmerking voor vergoeding.

Die beoordeling sluit niet aan bij het Angelsaksische onderscheid tussen direct damages en indirect of consequential damages. Een schadepost die in een contract of in de praktijk als “indirect” wordt omschreven, is volgens het Belgisch gemeen recht een gewoon onderdeel van de schade. Winstderving, stilstandskosten, bijkomende personeelskosten, vergoedingen aan derden, gemiste besparingen of reputatieschade kunnen, naargelang de omstandigheden, voor vergoeding in aanmerking komen. Omgekeerd volgt uit de kwalificatie als “directe schade” evenmin automatisch dat de schade vergoedbaar is. De vereisten van causaliteit en voorzienbaarheid blijven gelden.

Partijen kunnen binnen de wettelijke grenzen van dat gemeenrechtelijke kader afwijken door hun aansprakelijkheid contractueel te beperken of bepaalde schade uit te sluiten. Een dergelijke regeling mag niet in strijd zijn met bepalingen van dwingend recht of openbare orde, mag geen betrekking hebben op een opzettelijke fout of bedrog en mag het contract niet uithollen, bijvoorbeeld door de schuldeiser elk wezenlijk rechtsmiddel te ontnemen.

Een clausule die enkel bepaalt dat “indirecte schade en gevolgschade” niet worden vergoed, maakt echter nog niet duidelijk welke financiële gevolgen onder die uitsluiting vallen. Precies daar ligt de voornaamste bron van onzekerheid.

De mogelijke gevolgen in de bouwpraktijk

Die onzekerheid is in bouwcontracten bijzonder relevant. Een technisch gebrek of een vertraging veroorzaakt vaak niet alleen herstelkosten. Dezelfde gebeurtenis kan ook leiden tot een werfonderbreking, vertraging van andere aannemers, vergeefse mobilisatiekosten, tijdelijke voorzieningen, contractuele boetes, aanspraken van kopers of huurders, bijkomende financieringskosten, gebrek aan inzet van middelen op andere projecten, of verlies van exploitatie-inkomsten. Wanneer het contract geen nadere omschrijving van “indirecte schade” of “gevolgschade” bevat, is niet vooraf duidelijk welke van die posten onder de uitsluiting vallen.

Dat antwoord hangt bovendien niet alleen af van de aard van de schade, maar ook van de positie van de betrokken partij en van de ruimere contractuele context. Productieverlies bij een klant van de bouwheer kan voor een aannemer een verder verwijderd gevolg lijken. Een ontwikkelaar kan het inkomstenverlies dat daaruit voortvloeit daarentegen als een voorzienbaar gevolg van de laattijdige oplevering beschouwen. Zonder voldoende precieze contracttekst moet achteraf worden uitgemaakt welke risicoverdeling partijen bij het sluiten van het contract voor ogen hadden. Dat is niet altijd evident.

Van algemene term naar concrete risicoverdeling

Een werkbare aansprakelijkheidsregeling waarbij partijen categorieën van schade uitsluiten, vertrekt daarom best niet uitsluitend van algemene labels. Eerst moet worden nagegaan welke gebeurtenissen zich binnen het project kunnen voordoen, welke financiële gevolgen daar redelijkerwijs uit kunnen voortvloeien en welke partij die gevolgen kan beheersen, verzekeren of in haar prijs verwerken. Op basis daarvan kan het contract bepalen welke schade vergoedbaar is, welke schade wordt uitgesloten en welke schade aan een afzonderlijk plafond wordt onderworpen.

Aandachtspunten bij het opstellen en onderhandelen

1. 01Omschrijf de relevante schadeposten. Vermeld uitdrukkelijk of onder meer winst- en omzetverlies, productieverlies, gebruiksderving, financieringskosten, reputatieschade, boetes en aanspraken van derden al dan niet worden uitgesloten.
2. 02Stem de clausule af op het project. Een standaardclausule uit een buitenlands model of een eerder contract vertrekt mogelijk van een andere juridische context of een ander risicoprofiel.
3. 03Bekijk uitsluitingen en aansprakelijkheidsplafonds samen. Maak duidelijk welke schade volledig is uitgesloten, welke schade binnen het algemene plafond valt en of voor bepaalde risico’s een afzonderlijk plafond geldt.
4. 04Bepaal de uitzonderingen zorgvuldig. Houd daarbij rekening met opzettelijke fouten, dwingend recht, essentiële verbintenissen en schade die door een verzekering of een vrijwaring wordt gedekt.
5. 05Bewaar de samenhang met de rest van het contract. De regelingen over vertraging, boetes, vrijwaringen, verzekeringen en beëindiging moeten aansluiten bij de gekozen verdeling van de aansprakelijkheidsrisico’s.

Duidelijkheid vóór het schadegeval

Of een ruime dan wel beperkte uitsluiting wenselijk is, verschilt per partij en per project. Voor aannemers en ontwikkelaars is vooral van belang dat de keuze bewust wordt gemaakt en uit de tekst blijkt. Een duidelijke regeling laat toe om het risico mee te nemen in de prijszetting, de verzekeringsdekking en de verdere organisatie van het project. Wie de term “indirecte schade” of “gevolgschade” gebruikt, doet er daarom goed aan tegelijk te bepalen welke concrete schadeposten daarmee worden bedoeld.