Niet alles is onvoorzienbaar of overmacht: het nieuwe regime van ongekende omstandigheden in bouwcontracten

Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is intussen een done deal. Samen met de rest van het bijzondere contractenrecht verandert binnenkort ook het bouwrecht. Voor aannemers en ontwikkelaars is dat geen louter juridische actualiteit: de nieuwe regels kunnen bepalen wie welk risico draagt wanneer een project anders loopt dan verwacht.

In deze nieuwsbrief zoomen we kort in op één praktisch relevant onderscheid: ongekende omstandigheden, onvoorziene omstandigheden en overmacht. Dat onderscheid is belangrijk bij contractonderhandelingen, risicobeheer en discussies op de werf.

Boek 7 BW voert met artikel 7.4.8 BW de mogelijkheid in om een contract aan te passen of te beëindigen wegens ongekende omstandigheden. Dat sluit aan bij artikel 5.74 BW, dat een gelijkaardige ingreep mogelijk maakt bij bepaalde onvoorziene omstandigheden. Daarnaast is er een raakvlak met overmacht. Toch verschillen deze drie figuren wezenlijk:

• Een ongekende omstandigheid is een gegeven dat reeds aanwezig was bij contractsluiting maar dat partijen niet kenden. Een schoolvoorbeeld is een massief in de grond dat niet kon worden opgemerkt bij de onderzoeken vooraf aan de werken. Dit was evident al aanwezig in de grond, partijen wisten het gewoon niet.
• Een onvoorzienbare omstandigheid is een nieuwe of veranderde omstandigheid die zich voordoet na de contractsluiting. Partijen konden daarmee zelfs met een perfecte kennis van zaken geen rekening houden. Typische discussies zijn de gevolgen van de COVID-19-pandemie of de sluiting van de Straat van Hormuz, al kan afhankelijk van de gevolgen ook sprake zijn van overmacht. Het verschil met een ongekende omstandigheid zit in de aard van de trigger die aanleiding geeft tot het geschil.
• Overmacht wordt niet beoordeeld aan de hand van de trigger, maar aan de hand van de impact op het contract. Ongekende en onvoorziene omstandigheden maken de uitvoering van een contract moeilijker. Bij overmacht is uitvoering daarentegen absoluut onmogelijk door de overmachtssituatie. De voorbeelden hierboven kunnen dus ook overmacht uitmaken, maar alleen als verdere uitvoering van de werken daardoor volstrekt onmogelijk wordt.

Ook de gevolgen van de figuren verschillen:

• In geval van ongekende of onvoorziene omstandigheden, kan een partij aan de andere partij verzoeken om het contract te heronderhandelen. Indien die onderhandelingen niet tot een akkoord leiden, kan een partij de rechter verzoeken om dergelijke aanpassing of beëindiging door te voeren.
• In geval van overmacht, worden de verbintenissen van partijen geschorst tot de situatie van overmacht is afgelopen. Komt daar geen einde aan, dan kan dit leiden tot de beëindiging van het contract.

Met alle drie deze figuren kan contractueel worden gespeeld. Partijen kunnen de gevolgen vooraf bepalen, strengere of minder strenge voorwaarden inbouwen, een onderhandelingstraject vastleggen of een meldingstermijn voorzien op straffe van verval. Zij kunnen ook de toepassing van artikelen 5.74 en 7.4.8 BW uitsluiten of modaliseren. Bij een volledige uitsluiting blijft wel de vraag mogelijk of dit in extreme gevallen geen rechtsmisbruik uitmaakt.

Daarnaast vinden deze figuren geen toepassing als een partij een risico voor zijn rekening heeft genomen, of als dit toerekenbaar is aan die partij. Een vooraf bepaalde risicoverdeling kan de toepassing van deze figuren aldus uitsluiten (opgelet, dergelijk beding kan onrechtmatig zijn afhankelijk van omstandigheden).

Wie juist anticipeert op deze situaties, voorkomt geschillen of kan ze sneller oplossen. Wie bij problemen meteen de juiste figuur inroept, versterkt zijn positie in een onderhandeling of procedure. De verkeerde keuze kan daarentegen zwaar doorwegen. Zo kan een beroep op overmacht door de aannemer ook de betalingsverplichting van de bouwheer schorsen.

Feyaerts Law staat aannemers en ontwikkelaars bij in bouwcontracten, contractonderhandelingen en werfdiscussies. Neem gerust contact op wanneer u de juiste keuze op het juiste moment wilt maken.